Il distacco di lavoratori stranieri in Italia: a cosa prestare attenzione?

20 Settembre 2022

Nei casi di prestazioni di servizio con elementi di transnazionalità, la norma di riferimento è il D. Lgs. n. 136/2016, il quale definisce – inter alia – gli adempimenti per le imprese distaccanti e distaccatarie, nonché la modalità di gestione dell’attività lavorativa resa in tale regime. Di seguito, una breve analisi degli elementi di rilievo che vanno tenuti in considerazione quando si esegua una prestazione di servizi in Italia non personale proveniente da un altro Stato. 

All’interno di una attività produttiva non è raro che si ricorra a personale esterno all’azienda attraverso l’istituto del distacco o tramite un appalto di servizi. Oltre che tra due attività site entrambe in Italia, nulla vieta che l’interesse dell’imprenditore possa richiedere un contributo da parte di lavoratori che provengano da aziende estere in grado di fornire la prestazione richiesta.

Ove ricorrano gli scenari appena descritti, troverà applicazione il Decreto Legislativo n. 136/2016, che disciplina la fattispecie del distacco che presenti elementi di transnazionalità. È opportuno rilevare, però, che tale normativa si occupi, oltre che dello specifico istituto del distacco, anche, più in generale, di tutte le prestazioni di servizio, ove caratterizzate da elementi di transnazionalità: appalto, subappalto o, più genericamente, tutti gli accordi commerciali che abbiano a oggetto lo scambio di servizi tra imprese che – e questo è l’elemento fondamentale per l’applicazione del Decreto di cui in argomento – siano stabilite in Paesi diversi tra loro.

La norma in esame, peraltro, si applica non solo con riguardo alle imprese stabilite in un altro Stato membro dell’Unione Europea, ma anche ai Paesi terzi che non ne facciano parte. Tale eventualità comporta, tuttavia, la non applicabilità nei confronti di tali imprese del regime sanzionatorio previsto dagli artt. 12 e ss., così come del regime di responsabilità solidale (de residuo, art. 4, co. 4, D. Lgs. n. 136).

Anche nei casi cui si applica la norma di cui alla presente trattazione è, tuttavia, bene ricordare che gli elementi tipici del distacco restano comunque necessari ai fini della sua validità e efficacia, vale a dire: l’interesse di entrambe le aziende coinvolte, la temporaneità della prestazione resa presso il distaccatario, nonché lo svolgimento di una attività lavorativa precisa e ben determinata, da cui discenda la necessità di ricorrere a tale istituto.

In particolare, si evidenzia che nei casi di distacco infra-gruppo o che venga realizzato tra aziende entrambe parti di un contratto di rete, l’esistenza dell’interesse di queste ultime verso l’attuazione del distacco possa considerarsi presunta, data proprio la stretta connessione tra tali società (Min. del Lavoro e dlle Politiche Sociali, Interpello n. 1/2016; Cassazione n. 8068/2016).       

In generale, anche alla prestazione svolta in regime di distacco deve applicarsi il principio di uguaglianza, in virtù del quale al lavoratore devono essere riservato, durante il periodo del distacco, se più favorevoli, le medesime condizioni di lavoro e di occupazione previste in Italia da disposizioni  normative e contratti collettivi per i lavoratori che effettuano prestazioni lavorative subordinate analoghe nel luogo in cui si svolge il distacco per tutta una serie di materie elencate dalla norma e di particolare importanza nella gestione del rapporto di lavoro (e.g., periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo; retribuzione, comprese le maggiorazioni per lavoro straordinario; salute e sicurezza nei luoghi di lavoro; parità di trattamento fra uomo e donna, nonché altre disposizioni in materia di non discriminazione).

Per quanto riguarda gli adempimenti necessari, l’impresa che distacchi lavoratori in Italia ha l'obbligo di darne comunicare al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali entro le 24 ore precedenti l’inizio dell’attività così resa, specificandone i termini e le condizioni, nonché di conservare sino a due anni dalla sua cessazione tutta la documentazione a esso relativa.

Per quanto riguarda gli oneri relativi alla sicurezza sul luogo di lavoro, si applicano le previsioni di cui al D. Lgs. n. 81/2008, il quale prescrive che nell’ipotesi di distacco del lavoratore tutti gli obblighi di prevenzione e protezione passano a carico del distaccatario, salvo l’obbligo a carico del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato. Il soggetto distaccante è tenuto, inoltre, a provvedere alle denunce di infortunio e malattia professionale, mentre il lavoratore è onerato di dare pronta comunicazione al datore dell’infortunio occorso.

Nel caso in cui il distacco venga ritenuto illegittimo, il lavoratore distaccato sarà considerato a tutti gli effetti alle dipendenze dell’azienda che ne abbia utilizzato la prestazione.

Inoltre, è possibile che il distacco che sia dichiarato illegittimo possa essere tale anche per via delle finalità criminose perseguite attreverso al conclusione dello stesso. In particolare, al riguardo, occerrerà distingure tra la fattispecie descritta dall’ art. 38-bis, D.Lgs. n. 81/2015 (c.d. somministrazione fraudolenta), finalizzata a tutela il lavoratore ove, attraverso il distacco, si provi a eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al rapporto di lavoro, dai comportamenti finalizzati alla elusione della contribuzione dovuti agli enti in relazione a tali rapporti, che restano, invece, soggetti alla disciplina dell'art. 640 c.p., comma 2, n. 1 (cfr. Cassazione penale, Sez. II, n. 9758/2020).

Pertanto, mentre tali ultime condotte, volte a eleudere il pagamento degli oneri fiscali e contributivi in favore di regimi meno gravosi di altri Paesi membri, saranno assoggettate al regime penale relativo al reato di truffa, la fraudolenta violazione delle condizioni di lavoro del lavoratore sarà punita soltanto con l’applicazione di sanzioni amministrative.

cross